A PROPRIEDADE INTELECTUAL NA ERA DIGITAL

A DIFÍCIL RELAÇÃO ENTRE A INTERNET E A LEI

Sílvia Gandelman*

"Na era da Xerox, todo homem é um editor" Marshall Mc Luhan (1970) "Internet é uma gigantesca máquina copiadora" David Nimmer (1996)

INTRODUÇÃO

A propriedade intelectual como um todo, e o direito autoral em particular vivem, nesta Segunda metade da década de 90, a maior ameaça que já sofreram nos mais dois séculos de existência da tutela legal específica. A primeira grande ameaça, com o surgimento das máquinas de reprografia, acabou por ser neutralizada pelo controle efetivo das máquinas, principalmente aquelas localizadas nas grandes instituições de ensino. A previsão de Mc Luhan, entretanto, torna-se verdadeira mais de vinte anos passados, uma vez que a tecnologia digital permite cópias perfeitas, enquanto que a Internet, sem fronteiras, propicia rápida disseminação das cópias, sem custo de distribuição. Um simples aperto de teclas tem o dom de colocar a obra copiada ao alcance de centenas de pessoas. Estamos diante de uma enorme copiadora, sem fronteiras e sem moral, já que a facilidade operacional gera no usuário uma sensação de liberdade e impunidade. Esta liberdade de navegação nos faz lembrar a época dos grandes descobrimentos, em Portugal e Espanha, dotados da tecnologia náutica necessária, partiram à conquista de mares nunca dantes navegados e terras desconhecidas. A liberdade, no entanto, durou pouco. Logo duas bulas papais firmaram a divisão do mundo novo entre as duas potências e imediatamente os demais países partiram para as negociações internacionais que garantiriam a sua participação no bolo. Vivemos novamente a era da crescente necessidade de uma legislação supranacional, no momento em que as redes e os satélites transformam as fronteiras físicas em meras referências geográficas.

A transição de uma sociedade pós-industrial para a sociedade da informação não acontecerá da noite para o dia, como tão pouco aconteceu repentinamente a mudança de sociedade agrária para a sociedade industrial, porém não há dúvidas de que estamos atravessando um período de transição, ocasião adequada para a reavaliação dos nossos propósitos e objetivos, passando em revista o arcabouço legal que nos circunda. Para aqueles que como nós labutam na área jurídica da proteção à propriedade intelectual, o desafio é ainda maior, pois nossos clientes nos reclamam uma solução imediata para seus problemas, a pirataria assume proporções alarmantes, enquanto o respeito às liberdades individuais e questões de responsabilidade civil chamam a nossa atenção. Como conciliar os diversos interesses em jogo dentro do oceano indiviso da Internet?

DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA INTERNET - CONFLITOS DE LEI NO ESPAÇO

Para identificarmos os atores dentro da Internet, o que nos possibilita conceituar as responsabilidades e o nexo de causalidade por ato ilícito, verificamos que lidamos com o cliente do provedor Internet, o provedor de acesso e o usuário, a quem se destinam as informações colocadas na rede. Podemos identificar claramente o cliente (porque mantém contrato com o provedor), o provedor (porque aluga seu espaço na rede junto à empresa de telecomunicações) e temos dificuldade em identificar o usuário, que pode ser qualquer pessoa física ou jurídica, em qualquer lugar do mundo. As primeiras questões judiciais apareceram no âmbito provedor x cliente. A Compuserve, por exemplo, talvez o maior provedor de acesso do mundo, foi obrigada a desconectar cerca de 200 clientes da rede porque veiculavam matéria pornográfica, por decisão de um tribunal alemão. Como é impossível bloquear as transmissões para determinado território tem efeitos em todos os demais. Já o Telecomunications Act de Fevereiro de 1996, legislação americana sancionada pelo Pres. Clinton que teve sua aplicação suspensa pelo Supremo Tribunal Federal, preconiza a punição do cliente com multas que atingem até US$250,000.00 pela divulgação da matéria na Internet de caráter racista, pornográfico ou que incite à violência. As sanções que se prevêem até o presente momento dificilmente atingem o usuário final que, em última análise, será o pirata. A punição da legislação autoral em vigor atinge o cliente, que disponibiliza na rede a obra protegida, retirando a matéria do ar, podendo inclusive penalizar o provedor que, advertido do conteúdo ilícito do material de seu cliente, permite a continuidade da divulgação. E na hipótese de um procedimento judicial, qual a legislação aplicável? A do território de origem da transmissão ou daquele em que se verificou (lex originis x lex loci delictus) ? O exemplo a se seguir vem sendo dado pela Comunicade Econômica Européia, onde os doze países membros estão trabalhando no sentido de encontrar uma harmonização das leis nacionais nas áreas de propriedade intelectual e de telecomunicações.

DA REVISÃO DOS CONCEITOS TRADICIONAIS DE REPRODUÇÃO E DISTRIBUIÇÃO - FAIR USE

Em recente contribuição apresentada no seminário "Multimedia and the Internet - Global Challenges for Law", realizado em Bruxelas em 27 e 28 de junho do corrente ano, o Dr. William Tenenbaun (Rogers e Wells - New York) discorreu sobre a necessidade de revisão dos conceitos tradicionais de "reprodução" e "distribuição" de obra protegida, quando se trata da transmissão eletrônica. Qualquer modalidade de reprodução na era digital torna-se imediatamente uma distribuição, já que, pelo simples fato de estar na tela de um computador ou de vários simultaneamente, a obra já está sendo multiplicada e copiada, ocorrendo a violação dos direitos autorais. Sobre este e outros assuntos, preparou-se nos Estados Unidos um "White Paper" contendo o relatório final do Grupo de Trabalho de Propriedade Intelectual. Tal documento baseia-se na premissa de que exista uma "Infraestrutura Nacional de Informação", integrando tecnologia de computadores e comunicações numa tecnologia integrada de informação, gerando desafios sem precedentes e oportunidades para o mercado de direitos autorais. O grupo de trabalho acredita que num futuro próximo serão combinados telefones, televisões, rádios, computadores, fac-símiles, etc... num sistema de comunicações avançado, em alta velocidade, interativo, banda larga e digital. De acordo com o documento, se a "Infraestrutura" atingir o seu potencial e tornar-se um canal para obras criativas e úteis, autores e editores necessitarão de segurança quanto à proteção outorgada aos seus direitos sobre a propriedade intelectual. Já existem nos Estados Unidos propostas para considerar a distribuição via Internet como uma transmissão eletrônica, geradora de "royalties" que seriam recolhidos pelas sociedades arrecadadoras de direitos de música nos EUA (BMI e ASCAP). A legislação atual dos direitos autorais distingue a reprodução para uso público (quando é necessária autorização e pagamento) daquela para uso privado, em pequena escala, em locais reservados, como bibliotecas ou no recesso do lar. A estas poucas exceções a doutrina americana dá o nome de "fair-use". No entanto, com a utilização da gigantesca copiadora que é a Internet, qualquer indivíduo pode gravar em seu computador a cópia perfeita de um banco de dados completo ou de um clip de vídeo inteiro. Será isto ainda "fair use"?

DA PROTEÇÃO AUTORAL PARA BANCOS DE DADOS - THE EUROPEAN COMMUNITY DATA BASE DIRECTIVE

Na legislação autoral clássica baseada na Convenção de Berna, apenas as compilações que demonstrassem criatividade e originalidade estariam protegidas em sua estrutura, porém os dados que as integram não estariam necessariamente protegidos. Neste caso os dicionários, enciclopédias, compêndios e seletas. A lei brasileira é clara em seu art. 7º quando diz, "in verbis": "Art. 7º - Protegem-se como obras intelectuais independentes, sem prejuízo dos direitos dos autores das partes que as constituem, as coletâneas ou as compilações, como seletas, compêndios, antologias, enciclopédias, dicionários, jornais, revistas, coletâneas de textos legais, de despachos, de decisões ou de pareceres administrativos, parlamentares ou judiciais, desde que, pelos critérios de seleção e organização, constituam criação intelectual. Parágrafo único - Cada autor conserva, neste caso, os eu direito sobre a produção e poderá reproduzi-la em separado. Entretanto, com o passar do tempo e especialmente para as consultas "on-line", realizadas por meios eletrônicos, as bases de dados passaram a ter expressivo valor econômico, e seus titulares a reivindicar direitos pelo esforço e investimento realizado para reunir as informações (teoria do "sweat of the brow" ou suor no rosto). Esta teoria, diversas vezes repelida na jurisprudência norte-americana, ganhou força na diretiva aprovada pelo Conselho da Comunidade Européia, em vigor desde Março, 1996, sob o nome de "The database directive", garantindo aos organizados das bases de dados os direitos de exploração econômica das mesmas, o que significa uma sensível diminuição dos direitos à livre informação numa sociedade pré-digital.

DA SEGURANÇA NA INTERNET - CRIPTOGRAFIA, CÓDIGOS, DINHEIRO ELETRÔNICO

Na busca de soluções seguras para incrementar as transações via Internet, foram desenvolvidos equipamentos e programas de computadores sofisticados que garantem, por meio de inscrições criptografias nos chips, uma total segurança e sigilo nas relações comerciais. Estranhamente, alguns governos, como o americano, vêm impedindo a exportação dos produtos seguros para outros países, preocupados com a possibilidade de perderem as informações fiscais e outras, resultando em evasão de divisas e criação de paraísos fiscais virtuais. Outra preocupação é a lavagem de dinheiro via Internet, pois o dinheiro virtual e os smart cards dispensam a participação no sistema bancário nas transações, escapando assim do controle governamental.

UNIFORMIZAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE COBRANÇA DE DIREITOS

A exemplo dos países europeus, os demais países vêm se reunido na esfera da OMPI buscando uma criação de códigos numéricos uniformes internacionalmente, o que permitiria a identificação das obras intelectuais usadas na rede e a sua correta remuneração pelos critérios estabelecidos pelas sociedades para as transmissões eletrônicas. As discussões continuam quando se fala de CD ROM ou outras obras complexas da multimídia, onde os critérios para cobrança de direito ainda não se encontram cristalizados. As sociedades arrecadadoras de direitos, presas aos critérios tradicionais de cobrança, dificultam a utilização das obras, enquanto se deslumbram com as possibilidades e o tamanho do mercado potencial da Internt.

DAS QUESTÕES AINDA SEM RESPOSTA

Quando será possível se avançar em direção à sociedade da informação com base na estrutura de telecomunicação já existente? Será o acesso à multimídia e à Internet importante para o público em geral ou será que estamos falando de uso corporativo, profissional ou institucional? - Quando pensamos em regulamentar o uso de informação e particularmente na proteção de direitos, onde traçar a linha entre os interesses dos detentores de direitos e o dos usuários? Será o equilíbrio tradicional dos direitos autorais sustentável neste novo ambiente? - Serão as telecomunicações ainda um gargalo, quer por causa do custo do investimento, quer pela tecnologia? - Como regular as telecomunicações e as transmissões para acomodar as crescentes necessidades da mídia? - Poderá a lei dar aos técnicos a orientação para as finalidades e efeitos dos sistemas anti-cópia e criptografia? Devemos codificar melhor as exceções que caracterizam os direitos dos usuários? - Qual será o critério para regular o conteúdo da Internet? Cultural, moral ou outro? Quem deve ser responsabilizado por infração? CONCLUSÃO A própria teconologia, através dos códigos de segurança, criptografia, números, etc... está se encarregando de disciplinar os novos usos gerados pela tecnologia. Esta, aliada a uma proteção jurídica globalizada e à crescente conscientização do usuário, certamente permitirá, em futuro próximo, a circulação das obras protegidas pela Internet em proveito de todos.

* Sílvia Regina Dain Gandelman é advogada especialista em Direitos de Autor .no Rio de Janeiro, Mestre em Direito pela FGV e membro do Conselho Superior da ABDI.

O DIREITO DE AUTOR NO "SITE" DA INTERNET - A PROTEÇÃO AUTÔNOMA DA BASE DE DADOS - DIREITOS DO ORGANIZADOR

Sílvia Gandelman*

I. INTRODUÇÃO

A INTERNET vem se transformando, desde o seu aparecimento no início dos anos 90, no principal alvo das especulações, questões e disputas relativas ao direito de autor. Pela facilidade com que as obras colocadas na rede podem ser copiadas, pela fragilidade dos sistemas de segurança atualmente disponíveis, muitos se perguntam se, nesta virada do século, ainda discutiremos por muito tempo propriedade intelectual em relação à Internet ou se o instituto jurídico que convencionamos chamar direito autoral está fadado ao desaparecimento. É claro que somente o tempo poderá dizer quem tem razão, porém o direito autoral vem resistindo às novidades tecnológicas e tornando-se cada vez mais forte e multifacetado. Se a nova tecnologia, se o surgimento da nova mídia permite que as obras sejam fixadas em outros suportes físicos, esta mesma tecnologia vem permitindo o "download" de textos, sons e imagens sem a correspondente remuneração. Entretanto, nem tudo é de graça na rede: aquela idéia romântica da navegação livre e sem barreiras ou fronteiras vem se mostrando cada vez mais distante, na medida em que através da Internet realizam-se milhões de transações comerciais por dia, aquisições de bens, obras e serviços, todos muito bem remunerados. E enquanto alguns sites passam a valer milhões de dólares, com ações disputadas na NASDAQ, surge uma nova questão para os juristas: quem é o autor da página da Internet e quais são os seus direitos?

II. NATUREZA JURÍDICA DO SITE - AUTORIAS

Se consultarmos a legislação autoral brasileira em vigor, Lei 9610/98, em seu artigo 11, verificamos que "Autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica". Não há mais a possibilidade de se atribuir a autoria a uma pessoa jurídica, como ocorria antes, na Lei 5988/73, que dizia em seu artigo 15. "Quando se tratar de obra realizada por diferentes pessoas, mas organizada por empresa singular ou coletiva e em seu nome utilizada, a esta caberá sua autoria". As empresas brasileiras que organizam e investem nos sites podem, entretanto, se socorrer do texto, na nova lei, do Art. 17 § 2º "Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva. Seria o "site" da Internet, seria a "home page" uma obra coletiva criada por vários autores individuais sob a remuneração e a orientação de um organizador? Quer nos parecer que sim, sendo este o único a exercer os direitos patrimoniais, devendo contratar os indivíduos e estabelecer os critérios de remuneração e cessão de direitos autorais. E se ocorrer o contrário, se o indivíduo detentor de propriedade intelectual, um compositor e intérprete, por exemplo, contratar uma empresa para desenvolver sua "home page" ? Quem será o autor ou autores da obra resultante deste contrato e como funcionaria, na prática, o exercício dos direitos patrimoniais?

III. BASES DE DADOS - PROTEÇÃO

Cabe lembrar neste momento, por oportuno, que a legislação internacional, a européia desde 1994, a americana desde 1995 vinha concedendo proteção às bases de dados, com algumas diferenças: a européia protegendo-as por sua organização como propriedade intelectual; a americana baseando sua proteção no esforço e nas despesas realizadas para sua organização ("sweat of the brow). A nova lei autoral brasileira, Lei 9610/98, sucumbiu à tendência internacional concedendo proteção específica às bases de dados (artigo 7º item XIII) e Capítulo VII (art. 87). Consequentemente, quando falamos "site e home page" estamos lidando com obra coletiva organizada por pessoa jurídica, em que coexistem vários níveis de autoria: a) o autor ou autores, pessoas físicas, das diversas partes que compõem as informações, os textos, as músicas, as imagens, as fotografias, ou obras audiovisuais selecionadas para integrar a "home page"; b) o autor, pessoa física ou jurídica, que atuar como organizador da base de dados; c) o autor do programa de computador que faz a "home page" funcionar, cria a sua aparência externa e interface com o usuário "look and feel", geralmente pessoa jurídica.

IV. SOLUÇÕES CONTRATUAIS SOLUÇÕES LEGAIS

As relações entre os diversos níveis de autoria devem ser solidamente harmonizadas através dos instrumentos contratuais recomendados na legislação civil em geral (contratos de prestação de serviços, obra por encomenda, etc...). Tais contratos se impõem, principalmente quando recordamos que as páginas gastam e geram recursos, tendo se tornado mais um negócio editorial. Quem seria então o detentor dos direitos patrimoniais sobre a "home page" ? Em princípio, salvo convenção em contrário, seriam do organizador da obra coletiva, este por sua vez encarregado de remunerar seus diversos autores e parceiros, tal como ocorre num contrato de produção cinematográfica. Entretanto, se analisarmos o exemplo já mencionado do artista que encomenda e paga por sua "home page", contratando o organizador através de contrato de prestação de serviços, estaremos diante de obra por encomenda, em que a propriedade ficará definida contratualmente. Pelo artigo 36 da antiga lei autoral (Lei 5988/73) "se a obra intelectual for produzida em cumprimento a dever funcional ou a contrato de trabalho ou de prestação de serviços, os direitos de autor, salvo convenção em contrário, pertencerão a ambas as partes..." A nova lei autoral não recepcionou porém a presunção da co-autoria, obrigando as partes no contrato de prestação de serviços a criarem suas próprias regras para a autoria e a propriedade intelectual. Os artigos 37 e 38 do anteprojeto de lei que resultou na lei 9610/98 foram vetados pelo presidente da República na versão final. A parceria criada com o contrato de prestação de serviços ou de obra por encomenda tende a se prolongar ao longo do tempo, já que a "home page" precisa de constante manutenção e atualização. O contrato firmado para criação e elaboração da página deve também prever as condições para a continuidade da relação com os novos serviços e principalmente, uma cláusula definindo a propriedade do formato da página, esgotado o prazo contratual ou na hipótese de rescisão. Se a lei não nos socorre, o contrato é a lei entre as partes. Já em relação à autoria do programa de computador que movimenta a "home page", a presunção legal consta do artigo 4º e seus parágrafos 1º e 2º (Lei 9606/98), in verbis: "Art. 4º - Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos. § 1º Ressalvado ajuste em contrário, a compensação do trabalho ou serviço prestado limitar-se-á à remuneração ou ao salário convencionado. § 2º Pertencerão com exclusividade, ao empregado, contratado de serviço ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados, do contratante de serviços ou órgão público.

V. CONCLUSÃO

Contratos bem elaborados, onde cláusulas definem com clareza direitos e obrigações das partes são um sinal verde para uma longa e lucrativa relação tendo a Internet como pano de fundo. Não devemos esperar novas leis regulando as relações civis e comerciais que acontecem na rede: nossa legislação cível e comercial encontra-se perfeitamente aparelhada para resolver os conflitos ali surgidos. 18/08/2001

* Sílvia Regina Dain Gandelman é advogada especialista em Direitos de Autor .no Rio de Janeiro, Mestre em Direito pela FGV e membro do Conselho Superior da ABDI.

OS PARADOXOS DA PROTEÇÃO À PROPRIEDADE INTELECTUAL

Aires J. Rover*

Os avanços das telecomunicações e da informática nos últimos anos revolucionaram a sociedade contemporânea, criaram novos padrões sociais, moldaram novos comportamentos, redirecionaram a economia e deram um impulso definitivo à globalização. Estas transformações foram tão grandes e profundas que passamos a denominar a atual época como a Era da Informação ou mesmo, do conhecimento. Numa sociedade onde a informação assume papel de destaque tanto para o desenvolvimento econômico como social e cultural, a Propriedade Intelectual, particularmente o chamado direito autoral, ganha uma importância nunca antes vista. Considerada o produto mais valioso e essencial dentro desta sociedade acaba por levantar em torno de si as mais importantes discussões. Numa sociedade complexa a auto-observação é uma operação que, de um lado, é um produto do sistema, na medida em que constitui uma operação deste e, de outro lado, um pressuposto da auto-organização do sistema, na medida em que influi no desenvolvimento posterior desta. Esta é a condição constitutiva paradoxal dos sistemas sociais, na medida em que estes sistemas usam seus conflitos e diferenças (sistema/ambiente) para se constituírem enquanto sistema. Descrever o que é, indicando aquilo que ele não é. Isto é, auto-observação a partir dos paradoxos (ROCHA, 1997). Em outros termos podemos falar em modernização reflexiva, na medida em que a sociedade toma a si própria como tema de análise. Isto porque o próprio processo de modernização transformou-se em um problema por causa das instabilidades e riscos que as novidades tecnológicas e organizacionais provocam. A modernização é reflexiva num duplo sentido, porque persiste na auto-aplicação dos seus próprios princípios e suas próprias lógicas, como também por causa da reflexão crítica e científica que a própria modernidade procura fazer hoje sobre si mesma: O que distingue a "modernidade reflexiva" e a torna problemática é o fato de que devemos encontrar respostas radicais aos desafios e aos riscos produzidos pela própria modernidade. Os desafios poderão ser vencidos se conseguirmos produzir mais e melhores tecnologias, mais e melhor desenvolvimento econômico, mais e melhor diferenciação funcional (BECK, 21/03/2002). Naturalmente, quanto mais e melhores soluções (auto-organização), novos problemas e limites se impõem, sem contar que são riscos globais. Para resolvê-los, paradoxalmente, devemos libertar-nos das certezas que aquelas soluções anteriores nos impuseram, numa viagem sem fim. Ora, o esclarecimento tem como objetivo o desencantamento, a libertação do homem dos mitos criados e a substituição da fantasia pelo conhecimento dos fatos. Contudo, a fim de realizar esta tarefa a razão substitui a superstição e ergue seu domínio sobre a natureza utilizando-se da técnica, que em última análise, legitima a exploração (ADORNO, 1986). É possível eliminar tamanho paradoxo, que invade todas as instâncias da vida humana? A verdade é que nem é possível como não é desejável, pois eliminando essas contradições sistêmicas, estaríamos nos desfazendo da possibilidade de superá-las. Basicamente, eis o pano de fundo desta discussão. Hoje se vislumbra a possibilidade histórica de mudança do processo civilizatório, com a concreta substituição da maioria do trabalho mecânico por trabalho automático executado por máquinas: a máquina universal. Este conceito vai além do sentido epistemológico de tornar todo pensamento mensurável, mesmo que pressuponha um conhecimento além do formalismo e altamente matematizado e relacional. Ciência e tecnologia aceleram cada vez mais essas mudanças. O desenvolvimento dessas tecnologias e em especial, a informática, nas últimas décadas tem dado à sociedade poder de ação antes jamais pensado e geralmente depositado em monopólios, em sua grande maioria estatais. Com o aumento das demandas e pressões da sociedade de massas e da economia de mercado, o próprio Estado redefine seu papel, tornando-se essencialmente regulador e tendo a sociedade como fonte e partícipe nesse processo em que o Direito é o seu grande instrumento. Além disso, diversos controles estão sendo assumidos, em parte ou no todo e nas mais diversas áreas, por organismos da sociedade. Isso exige um alto grau de troca de informação e conhecimento (ROVER, 2001). As mudanças ou a necessidade de mudanças e seus riscos naturais geram desconforto, pânico. Lembremos a passagem do mundo agrícola para o industrial. Nem por isto devemos ficar irremediavelmente pessimistas: É sabido que nossa civilização cientifica e tecnicista, e mesmo toda a humanidade encontra-se à beira de uma catástrofe (OHSAWA, 1977, p 10). Os radicalismos obscurecem a visão. Como GRAMSCI, devemos ser pessimistas na teoria, mas otimistas na prática, procurando adotar posturas que permitam uma compreensão mais alargada do mundo. Todo este contexto de mudanças está vinculado às mudanças na própria natureza da informação, na qual a desordem é inerente e somente a partir dela surgem novas ordens: Toda organização viva comporta desorganização e desordens que combate, tolera, utiliza (MORIN, s.d, p 301). Dessa forma, eliminar a desordem, pura e simplesmente, significaria eliminar a vida. O mesmo se disse dos paradoxos. Estas transformações provocadas pela revolução tecnológica, aliadas às próprias características da informação, põem em discussão um dos principais objetivos da Propriedade Intelectual: o equilíbrio entre os interesses particulares dos produtores e o interesse público, da sociedade. A Propriedade Intelectual sempre esteve apoiada na idéia de que aquele que cria uma obra deve receber um retorno sobre o seu esforço e dedicação, como incentivo para novas criações e a manutenção do desenvolvimento intelectual. Em contrapartida existe o interesse de que este conhecimento produzido seja divulgado e atinja o maior número de pessoas possíveis, garantindo-se assim que a sociedade se atualize. Parece razoável afirmar que é do interesse geral que haja a maior liberdade de acesso à informação possível, e de alguma forma, as características acima expostas, apontam para esta direção. Do ponto de vista sistêmico e tomando-se a realidade atual de transição isto poderá significar a redefinição pela não proteção da propriedade intelectual em si. Fica evidente, portanto, o conflito de interesses fundamentais que se põe à sociedade. Conflitos de direitos humanos fundamentais. Assim, o desafio é encontrar uma solução razoável para preservar aquela liberdade, garantindo o pagamento devido a quem produz. Haveria outras formas? Tradicionalmente, a questão de Propriedade Intelectual, sempre foi vista como uma questão essencialmente jurídica. Neste sentido, ultimamente, a propriedade intelectual, nunca foi tão protegida: novos produtos ganharam proteção, prazos foram estendidos e as penas para os infratores aumentadas. Contudo, estas atitudes parecem não ter sido eficazes. Na prática, a proteção dos Direitos Autorais continuou deixando os interessados preocupados. A simples abordagem jurídica do problema, desconsiderando a influência de outros fatores, não foi capaz de solucionar o problema. Na verdade, a maior complexidade da legislação acabou dificultando a implantação de novos modelos empresariais. Efetivamente, existe uma necessidade de se produzir soluções jurídicas, para o presente e futuro. Porém, decidir para o futuro é praticamente um lugar que não existe, pois as leis aprisionam o tempo, refletindo determinados fatos do passado, que não conseguem prever a complexidade que este futuro trará consigo (AVANCINI, 2002). Como não é possível fugir desta determinação sistêmica, resta ao Direito, diante da complexidade sempre crescente, jurisdicizar e decidir, dando especial atenção à aplicação dos princípios gerais. Na busca da melhor solução, há que se enfrentar os paradoxos da sociedade atual, e aqui a tarefa de interpretação das normas passa a ter fundamental importância. Por outro lado, os princípios balizadores para a tarefa acima, existem no sistema porque não existem no sistema (ROCHA, 1997). Eles estão em construção permanente, num processo em que cada decisão é pressuposto de uma decisão posterior, tornando possível que novas e criativas diferenças possam ser introduzidas, mantida a coerência interna do sistema. A propriedade intelectual, como todo produto do trabalho humano, se modifica no tempo e na história e por eles é determinada. O Direito deve construir uma resposta coerente e razoável aos problemas que se colocam a partir destas mudanças. Contudo, se sua eficácia não se realiza hoje, também outros fatores estão sendo negligenciados ou ignorados. A concessão de Direitos Autorais, além de todos os aspectos morais e personalíssimos envolvidos, é um meio de garantir ao autor um monopólio sobre a utilização da sua obra, podendo através da sua comercialização obter um retorno financeiro. Ou seja, o retorno para o trabalho empenhado pelo autor advém diretamente da obra. Dessa forma, a proteção da obra constitui uma necessidade imposta pelo próprio mercado. Contudo, neste mesmo mercado, o consumidor ou usuário, só pagaria por aquilo que considerasse justo (necessidade de consumo + capacidade de pagamento), tivesse qualidade e não pudesse encontrar gratuitamente. Novamente o paradoxo. Ora, uma alternativa que o próprio mercado encontrou para superar esta possibilidade foi valorizar outras formas de retorno financeiro para os produtores intelectuais, reduzindo em muito a necessidade de proteção desta propriedade. Esta afirmação só é possível num contexto de mudança do sistema econômico. Nele o papel da propriedade muda radicalmente e essa mudança altera a sociedade e o próprio capitalismo. Isso porque a idéia básica do capitalismo está na existência de mercados onde há oferta e troca de mercadorias, com a transferência da propriedade das mesmas. Contudo, para as empresas a posse do capital físico está se tornando marginal ao processo econômico e até desnecessário e incômodo. As empresa já estão em transição, livrando-se de seu lastro físico: reduzindo estoques, terceirizando atividades, alugando prédios e equipamentos (RIFKIN, 2001). Em contraposição, agora a fonte da riqueza é o capital intelectual: conhecimentos estratégicos, marcas, patentes, conceitos, enfim, propriedade intelectual. Eis o paradoxo novamente: propriedade X bem cultural. Dessa forma, um dos elementos definidores dessa nova Era será a luta entre a esfera cultural e a esfera comercial; a cultural primando pela liberdade de acesso e a comercial buscando o controle sobre o acesso e o conteúdo dessa produção cultural, com intuito comercial. Evidentemente, estamos passando por um período de transição, de longo prazo, de um sistema baseado na produção industrial para uma produção cultural, em que o importante não é a propriedade do bem, mas o acesso a ele. A realização da utopia marxiana? Neste contexto há abundância de bens culturais e intelectuais e diante disto a velha economia agoniza, baseada que é na defesa irracional da indústria cultural, em detrimento da cultura e dos verdadeiros produtores da cultura, os autores intelectuais. Estamos vivendo um momento interessante em que a velha sociedade industrial, tendo tido dificuldade em assimilar os modelos no passado, hoje tem dificuldade em admitir a superação destes mesmos modelos. Como um exército de brancaleone às avessas (de estropiados nada tem) luta por uma causa muito acima de sua capacidade, mas sem perder as esperanças e a esperteza. Quem já não teve acesso às diversas cifras encomendadas ou produzidas pela indústria cultural demonstrando, cientificamente, as enormes perdas com a pirataria eletrônica. Ora, (...) qualquer estimativa de receitas perdidas para a pirataria digital não passa de fantasia da indústria. O mercado consumidor de bens digitais tem o tamanho que tem, não o tamanho que os fabricantes imaginam que teria (GUROVITZ, 2002, p. 34). Parece razoável afirmar que altas taxas de pirataria são, no mínimo, sinal de altos preços e indício de modelos de negócios equivocados. Diante desta luta paradoxal, o mais importante é estar atento à defesa dos interesses gerais da liberdade na Internet (a censura nunca foi boa parceira) e da cultura (no que respeita aos direitos autorais). A tendência parece apontar para uma redefinição das limitações ao Direito Autoral e para o barateamento da utilização, em face massificação e dos baixos custos de distribuição. (PILATI, 2000, p 134). Enfim, a propriedade intelectual não deve ser um valor absoluto. Abre-se hoje o caminho para a chamada pirataria legítima, em contraposição ao puro legalismo, que no mínimo esquece a história de luta e resistência a monopólios comerciais de diversos quilates, cegos à função social da propriedade e às inovações necessárias para a construção de modelos mais eficientes, e em conseqüência, mais justos. O Direito deve, diante do paradoxo que se lhe coloca a defesa dos interesses particulares dos produtores de bens intelectuais em contraposição aos interesses da coletividade, passar por uma transformação que não pode estar muito distante da forma como vem solucionando os conflitos hodiernamente. Isto porque os paradoxos ao mesmo tempo em que trazem o problema, trazem a solução. O mesmo vale para os limites e soluções tecnológicas. Em termos práticos, as soluções futuras, tanto jurídicas como tecnológicas, devem ter como base os valores mais profundos e legítimos da sociedade que ora se constrói, a partir dos quais não haja apenas alguns beneficiários por esta revolução, mas todos. A busca deste equilíbrio, a partir de princípios gerais do Direito e da sociedade, é o grande desafio que se coloca para a humanidade. Evidentemente, há um movimento de inércia natural na evolução da sociedade em todos os âmbitos. A construção do futuro, portanto, é difícil, lenta e cheia de limitações. A partir desses conflitos gerais na sociedade é possível que a humanidade caminhe para a valorização de um agir muitas vezes esquecido e que no nosso entender, paira sobre os valores de liberdade e igualdade: a solidariedade. Referências bibliográficas ADORNO, Theodor W; HORKHEIMER, Max. A Dialética do Esclarecimento: fragmentos filosóficos. Tradução Guido Antonio de Almeida, 2a ed.- Rio de Janeiro: J. Zahar Editor, 1986. BECK, Ulrich e ZOLO, Danilo. A sociedade global do risco. Tradução de Selvino José Assmann. Disponível em: . Acesso em: 21/03/2002. GUROVITZ, Helio. Somos todos piratas. Exame, N 9, 2002, p. 34. AVANCINI, Helenara Braga. O paradoxo da sociedade da informação e os limites dos direitos autorais. Dissertação, Curso de pos graduação em direito da Unisinos, 2002. MORIN, Edgar. O problema epistemológico da complexidade. Lisboa: Publicações Europa-América, s.d. PILATI, Isaac. Direitos autorais e Internet. In: ROVER, Aires J. (org). Direito, sociedade e informática: limites e perspectives da vida digital. Florianópolis: Boiteux, 2000, p 127-134. RIFKIN, Jeremy. A era do acesso. SP: Makron books, 2001. ROCHA, Leonel Severo. Paradoxos da auto-observação: percursos da teoria jurídica contemporânea. Curitiba: JM, 1997. ROVER, Aires J. Informática no direito: inteligência artificial, introdução aos sistemas especialistas legais. Curitiba: Juruá, 2001.

* Aires J. Rover é Doutor em Direito pela UFSC, Professor de Informática Jurídica e pesquisador da UFSC e autor de livro e publicações sobre o Direito da Informática.E-mail: airesjr@ccj.ufsc.br

COPYRIGHT LICENSING AND CONFLICT OF LAWS ON THE INTERNET

Alan Ragueneau*

Enforcement of conflict of law rules in connection with the subject matter of copyright law on the Internet has become a timely issue. The purpose of this paper is to focus on the enforcement of traditional international private law concepts on the Internet in connection with one particular type of contract that is a consumer copyright license agreement. This paper is solely concerned with the law applicable to contractual obligations in transactions involving the transmission to a consumer of copyrighted works or the exclusive rights in such works over the Internet. This paper is not intended to provide a comprehensive legal study regarding the international private law concepts on the Internet. Let us consider the following hypothetical. A California online software distributor makes its software available online free of charge. Internet end-users who wish to obtain software from the distributor's Web site access a page pertaining to the download of the software. By clicking on a box, end-users initiate the download. End-users are required to affirmatively review or indicate their acceptance of the Software License Agreement prior to downloading and using the software program. This Software License Agreement states that end-users must read and agree to the license agreement terms prior to downloading the software, and refers to the law of the State of California as the applicable law. A contract is thus formed and performed online which involves copyright in so far as the subject matter of the contract is a software product, that is a copyrighted work. The question is whether the law specified in the contract, that is the law of the State of California in our hypothetical, is the law that will effectively govern any disputes arising out of the formation or the performance of such a contract. This paper attempts to answer this question solely in light of European international private law rules and method. This is the paradox of this area of the law: despite its international feature, the source and method of conflict of law rules remain primarily national or regional. The purpose of this paper is to show that, even if in principle the law chosen by the parties in online copyright license agreements should be the governing law, that choice may be superseded in exceptional cases. This does not so much result from the fact that the agreement involves a consumer (this paper will try to show that the application of a consumer protection regime as set forth in the Rome Convention is questionable - (1)), but rather stem from the lack of valid acceptance (2) as well as from the particular subject matter of the contract (3). The last part of this paper will present solutions to such displacement of the lex contractus.

I. QUESTIONABLE APPLICATION OF THE CONSUMER PROTECTION REGIME AS SET FORTH IN THE ROME CONVENTION

The Rome Convention is the primary source of French contract conflict of law rules (the law of the contract). Article 3 of the Rome Convention provides for the freedom of choice of the applicable law by the parties, that is in principle, a "contract shall be governed by the law chosen by the parties." In our example this would be the law of the State of California. However, article 5 of this Convention provides for an exception for contracts involving consumers and for which the subject "is the supply of [tangible] goods or services". For such contracts involving consumers the law chosen by the parties should not adversely affect the mandatory provisions of the State in which the consumer is habitually resident. Where the choice of law results in depriving the protection afforded to the consumer by the law of the country in which he or she has his or her habitual residence, such law should apply under certain conditions. Does this consumer protection regime apply to online copyright licensing ? One should not be so sure. First, if one characterizes copyright license agreement as a transaction involving goods, French courts should arguably apply the Hague Convention of 1955 on the law applicable to international sale of goods. This Convention does not set forth any consumer protection rules. As a result, it is the law chosen by the parties that would apply provided that valid consent is given by both parties. Going back to our hypothetical, the law of the State of California will then apply. The only way for the court to apply the law of the end-user would be to rely on the "law of immediate application" ("loi de police") concept. However, it is very unlikely that French courts will follow such reasoning. They may engage in a functional analysis of the conflict of conventions and consider the purpose of the Rome Convention being the protection of the consumer and in the absence of such a consideration in the Hague Convention, one should set aside article 21 of the Rome Convention that provides for the application of the Hague Convention and enforce article 5.1 of the Rome Convention. Second, the Rome Convention applies only to contracts for the supply of (tangible) goods or services. Our case involves a contract to "make available a work" that is intangible. There is thus a dematerialization of the goods, the work being conveyed to the end-user via the Internet. Besides, in the author's own opinion, the fundamental subject of such a license agreement is the transfer of a "usage right" ("droit d'usage") from the distributor to the end-user that is necessary to make legal the access and use of the work transmitted. As a result, it can be argued that online copyright licensing falls outside the scope of the consumer protection regime as defined in the Rome Convention. However this is a formal argument that may not be followed by French courts. Despite the inadequacy of the Rome Convention to apply to the specific subject matter of a contract making a work available to the public, and the possible application of the Hague Convention, it is doubtful that French courts will give up the desideratum to protect the weaker party (the end-user in our hypo). As exemplified by the recent EU Regulation on jurisdiction, this solution would be contrary to developments in European law and the willingness of European judges and governments to ensure consumer protection through the application of a specific set of rules. This European Regulation strongly favors consumers in that the final draft of such regulation adopts wording that is highly favorable to consumers. The licensor may be sued in the courts of the place of habitual residence of the consumer in cases where it, by any means, directs activities to such territory. To summarize, the applicability of the consumer protection regime set forth in the Rome Convention to the particular subject matter of a contract which makes a work available to the public is debatable. This uncertainty as to the application of the Rome Convention will hopefully be clarified in the re-negotiation process of the Rome Convention known as the proposed Rome II Convention.

II. LAW APPLICABLE TO THE MATERIAL VALIDITY OF ACCEPTANCE

Our hypothetical also involves the issue of acceptance, in the particular context of a work offered on the Internet free of charge. If the end-user (offeree) downloads the software, and the distributor (offeror) seeks a contractual understanding limiting its use and application, under what circumstances does the act of downloading create a contract? This question raises the threshold issue of which law should apply to the problem of the material validity of the contract. Should the law indicated in the contract or the law of the country of the habitual residence of the consumer govern such an issue? In theory, the lex contractus should govern the issue of the material validity of acceptance. Assuming that a consumer protection regime does not apply, the law chosen by the parties should then apply. In our hypothetical, the law of the State of California would apply. What does the law of the State of California provide in connection with the issue of acceptance? Our hypothetical deals with a click wrap license agreement since the end-user is required to manifest his or her acceptance of the terms of the license agreement by clicking on an icon prior to obtaining or using the software. The United States District Court for the Southern District of New York recently held that a click wrap license agreement would be considered valid under the law of the State of California. As a result the license agreement would be binding upon the French end-user. However, according to the special rule set forth in article 8.2 of the Rome Convention "a party may rely upon the law of the country in which he has his habitual residence to establish that he did not consent if it appears from the circumstances that it would not be reasonable to determine the effect of his conduct in accordance with the law specified…" in the contract. In our hypothetical one may think that the French end-user would be then entitled to rely on the highly consumer protective measures as set forth in the recent French regulation implementing the EU Directive on Distance Selling. However, this highly consumer protection regime applies solely to the sale of goods, and in our case downloading of the software is free of charge. As a result, provisions protecting the consumers' interest as set forth in this regulation would not apply. A French end-user may still rely on article 10 of the E-commerce Directive which provides that a service provider (licensor) must provide certain information to the recipient of the services prior to the placement of an order, such as the various technical steps to follow to form the contract, whether or not the concluded contract will be filed by the service provider, etc. In our hypothetical, the U.S. service provider did not communicate such information to the end-user and thus the end-user may try to show that he or she did not give a valid consent.

III. CHARACTERIZATION ISSUE: LEX CONTRACTUS V. LEX LOCI PROTECTIONIS

A French court may consider the specific subject matter of copyright licensing in order to set aside contract conflict of law rules (that leads in principle to the application of the law designated in the contract) and apply another set of conflict of law rules. In order to understand this point one should bear in mind the reasoning based on the method of resolving conflict of law issues as explained by Savigny. Savigny's method focuses on the classification of legal relation into a pre-existing legal category ("catégorie de rattachement"). Each category involves one or several connecting factors that enable the linking of the legal relation to a determined territory. A French court will thus first characterize the legal relation, that is it will place the legal relation at bar in one of the preexisting legal categories (such as personal right category, obligation category or copyright category) to determine which conflict of law rules it should apply. For example, if the problem at bar is characterized as one of contract, then contract choice of law rules will apply. By contrast if the matter at bar is characterized as one of copyright the "lex loci protection" will apply. Going back to our hypothetical, imagine that the license agreement includes a provision prohibiting reverse engineering. Despite this clause the French end-user decompiles the computer program because this, in certain cases and under certain conditions, is permissible, under article L. 122-6-1 of the French Intellectual Property. Nonetheless, the U.S. distributor brings an action for breach of contract in French Court to enforce the term of the license agreement. The issue is then to determine whether the French end-user was entitled to decompile the software despite the prohibition contained in the license agreement. There is a true conflict here between a contractual provision that is consistent with U.S. copyright law (that does not prevent the software provider from including a contractual provision in the agreement prohibiting the end-user from decompiling software) and French copyright law that sets forth a public policy rule preventing the software distributor from including a such clause in its license agreement. The threshold issue is to determine whether the issue is a contractual problem (the U.S. license prohibits reverse engineering) or a copyright problem (French copyright law renders void any contractual provision prohibiting reverse engineering). In other words, into which preexisting legal category, that of copyright or contract would, this issue fit? If the court considers the issue as one of copyright, copyright conflict of law rules will then govern the issue. The primary copyright conflict of law rule is contained in article 5.2 of the Berne Convention and provides that "the extent of protection as well as the means of redress afforded to the author to protect his rights, shall be governed exclusively by the law where the protection is claimed." Despite the ambiguity of this provision, it is unanimously accepted in France that it must be understood as "the law for which the protection is claimed" (the lex loci protectionis). In our hypothetical, the lex loci protectionis would be French copyright law since the alleged act of infringement is occurred on the French territory. As a result, it is highly likely that a French court would hold the contractual provision banning reverse engineering void under French copyright law. By contrast, if the court characterizes the matter at bar as one of contract, the law of the State of California would likely govern the case. California law does not prevent a software distributor from incorporating a clause prohibiting compilation, so the U.S. distributor would then be able to enforce such a clause. In the author's opinion, the court should characterize this issue as one of copyright, because it deals with the scope of the copyright monopoly. The Berne Convention expressly provides that the lex loci protectionis shall exclusively govern all matters relating to the extent of protection. The extent of protection involves the limits to the copyright monopoly as exemplified by the exceptions to copyright set forth in local copyright laws. Accordingly, it is essential for distributors to keep in mind the displacement of the lex contractus that may result from the highly territorial nature of copyright.

IV. PROPOSED SOLUTIONS TO THE DISPLACEMENT OF THE LEX CONTRACTUS

How can a distributor then ensure that the law designated in the license agreement is the law that will effectively govern a dispute relating to their software license agreement? A. National level solution - Practical solution The first solution consists of taking into account the constraints described above and making sure that when contracting with consumers in remote fora, contractual provisions are consistent with the local laws of this remote fora. In order to do so, this paper submits that distributors should comply with the following three step schema: 1. Defining the territory or set of territories to which the distributor's activity will be restricted; 2. Setting up, as much as it is possible, means of (i) identification of the nationality of consumers and (ii) providing for a technical mechanism which restricts access to consumers located in the restricted territories; 3. Drafting a contract consistent with mandatory rules of law of the habitual residence of each consumer (in particular consumer law and copyright law exceptions) with whom distributor wants to contract with. As a result, this leads us to the starting point: after the original move from patchwork to network, there is a shift back from network to patchwork. The identification process and the adaptation of software license agreements to local rules recreates territoriality on the Internet! This solution is not totally satisfactory since it does not allow businesses or consumers to take full advantage of this new medium of communication that transcends boundaries. For that reason, one must hope for other solutions at regional and international or transnational levels. B. Regional level solution - Harmonization At a European level a higher degree of harmonization may give full force to choice of law clause to the extent that it refers to the law of one of the Member State countries. Courts should enforce such a choice of law clause because the level of consumer protection is similar in all the EU Member states. There is not such a significant difference in the level of protection afforded to the consumer under French, German, or UK law, since all Member States provide an acceptable (and accepted) minimum level of consumer protection. This harmonization will be of great interest for both EU and non EU companies because they will no longer need to set up 15 different type of Software License Agreements if they want to reach all the EU consumers. However, this solution is not comprehensive and leaves two main problems. First, the harmonization seems difficult as far as copyright law is concerned. European harmonization in connection with copyright law is not comprehensive. Notwithstanding the subject matter of copyright and copyright ownership, EU copyright directives do not provide for an in depth harmonization of copyright exceptions and limitations. The recent EU copyright Directive merely sets forth a list of exceptions and limitations that EU countries are free to implement except for the temporary reproduction right exception. As a result, significant differences still exist between Member States as to copyright limitations and exceptions. Distributors must continue to take these differences into account prior to drafting their license agreement. Second, this is a regional solution which is only effective in the EU Member States. When dealing with consumers outside the EU Member States, distributors must revert to the first solution proposed above. Harmonization is even more difficult at an international level and the prospect of seeing uniform rules emerge is even more uncertain, altogether unlikely.

SALANS HERTZFELD & HEILBRONN Paris, France

A special thanks to Professor Dessemontet who provided comments on an earlier draft. Thanks also to Marie Save de Beaurecueil for her help and comments. Any errors remain the responsibility of the author. © Alan Ragueneau 2001. All rights reserved. ** Associate Lawyer with Salans Hertzfeld & Heilbronn, Paris Office. This paper expresses the personal views of the author alone. He may be reached at aragueneau@salans.com.

C:\DATA ONE\Conférences CLA\CLA_CONF_Word document\Final\Copyright_Licensing_Conflicts -261101.doc

*- Alan Ragueneau é advogado em Paris, Doutorando em Direito pela Faculdade de Direito de Nantes (França), Mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Nantes e Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade da Califórnia (UCLA) - EUA.